Facebook專題時事政治法治風暴

【法治風暴 2 】半威權下香港法治面對的挑戰

2017 年 10 月 16 日

2017 年 10 月 1 日,多個團體發起反威權遊行,抗議政治打壓。圖片:Now 新聞台

香港已由半民主時代進入了半威權時代,因兩者在本質上的分別,及當權者的統治目標及策略是不同,故香港法治面臨的挑戰也是不同。為了補增政權不足的正當性,半威權政府利用港人較薄的法律文化,嘗試以「有法必依」這種只視法律為統治工具去維持社會秩序的法治論述,去替代「以法達義」這種以法律去保障公民基本權利的法治論述。因此,法治的論述之戰及不足的法律文化,都是香港法治的挑戰。還有,香港的法律精英基於錯誤的判斷,未有堅守法治,為了守護法庭的自主而犠牲了一些人的基本權利,令香港法治面臨的危機更嚴峻。

 

堅持用非暴力的抗爭方法去喚醒港人知道現在半威權制度的不公義,是面對這些法治挑戰的不二法門。因還有競爭性選舉,故民主力量能做好準備,是有可能以選舉突破半威權統治。因這些法治挑戰是源自香港的民主運動未能達到目標,當時機來臨,能把握機會把半威權推回半民主時代,並繼續邁進全面民主,才是化解這些法治危機的根本應對方法。

一直以來,香港的政體被歸類為混合政體,它不是全面的民主政體,但也不是全面的威權統治,故可說是半民主,也可說是半威權。說是半民主還是半威權,就看政體當中是民主成份多些還是威權成份多些,及總體發展方向是朝全面民主走還是向全面威權走。在過去,我傾向把香港的政體說為半民主,但發展至今,我相信香港的政體已變成半威權了。

半民主與半威權之間的分別可能很微細,但對香港法治的挑戰,性質卻是很不一樣。因此,要對應香港法治當前面臨的挑戰,就要先攪清楚半威權的性質。本文的第一部分就是要區分清楚半民主與半威權。第二部分按這區分方法分析香港現正處於的實際情況是怎樣。第三部分分析在半威權下香港法治所面對的三重挑戰。第四部分提出港人可如何應對當前法治的挑戰。

  1. 半民主與半威權

半威權政體與半民主政體都是介乎民主政體與威權政體之間的政治體制。要區分它們並不容易,因涉及不同的區分方法,也涉及不同的指標 (Diamond et al, 1988; Ottaway, 2003)。因香港所處的環境獨特,讓我們能更清楚看到半威權與半民主的分別。明白了這點,我們也會更明白中共打算在香港做甚麼,從而知道我們可如何應對。

由民主、半民主、半威權、到威權政體,是一系列處光譜不同位置的多種政體。區方方法主要有兩種,一種是靜態地看該政體有多大程度具備某些特性;另一種是動態地看這政體的發展方向。我認為要把這兩種方法分併來分析,才能更清楚看到香港現在所處的境況。按政體特性來區分,有多個特性是關鍵的。

一、政權交替有多大程度可透過公平及普及的選舉進行?

在威權下,根本沒有選舉,即使有也只是形式化的選舉,沒有真正意義,因普羅選民的自由意志是不能透過選舉表達出來的。在民主體制內,選舉能反映公民的意願,政權交替可因應選舉結果和平及順利地進行。在半威權或半民主下,會有有限度的選舉進行,或是因選舉制度的設計,或是被政權用各種方法操控或影響,選舉結果無論怎樣也不能改變政體的本質,由誰執政紿終不是由普羅選民透過選舉決定,而是由之外擁有更高政治權力的人或機構決定。

二、政權的權力受到的實質制約有多大?

威權統治即使不會使用權力控制人民生活的所有範疇,但政權若基於某些原因要干預某一些範疇,受到的制約會是極少。民主政體則受到非常大的制約,令即使透過選舉取得大多數人支持的政府,也不能任意去做一些決定,因體制內會有各種的制衡,使它不能為所欲為。這對保障少數人的權益尤其重要。在半威權或半民主下,政權仍受到一定程度的制約,故政權也要平衡不同利益的反應,而不能任意妄為,但少數人如政治異見者受到的保障會是較少。

三、來自政權的直接或間接壓力對司法權力的影響有多大?

制約權力的一個重要機制就是司法機關,故司法機關包括其司法人員能有多獨立及司法權威有多被尊重都是重要指標。在威權下,司法很大可能不是獨立的,或即使仍能維持獨立,司法人員也懂得自我約制,不會挑戰威權統治的根本。在民主體制內,司法人員可獨立地進行審判,並能裁斷政府的決定是否違憲或違法,而司法的決定會得到各方尊重。在半威權或半民主下,司法機關仍享有相當程度的獨立性,但可能基於各種原因,司法人員多會採取親政權的立場,尤其是涉及政體本質的根本問題,不會質疑政權的合憲及合法性。

四、法律的內容及執行有多大程度是用來維護公民基本權利還是維持社會失序?

在威權下,法律的功能只是在於維持社會秩序,也就是維持威權的統治,是政權的統治工具。在民主體制內,法律的功能雖也要確保社會秩序,不過保障公民基本權利才是法律的最主要目的,法律是制約政權及保障公民基本權利的重要工具。若二者有衝突,公民基本權利只可以在必須的情況才能以社會秩序為由予以限制。在半威權或半民主下,法律仍會保障一定程度的公民基本權利,但所受到的限制會較多,因社會秩序會被賦予更高的價值。

五、媒體受操控的程度有多大?

在威權下,獨立的媒體基本不存在,都只是發放官方所能容許的訊息。在民主體制內,媒體是可以自由地對政府提出嚴厲的批評。在半威權或半民主下,或許媒體仍享有一些自主度,卻基於不同原因而會自我審查,故媒體監察政權的作用相對較小。

六、公民社會能享有的自主空間有多大?

在威權下,公民社會不至於完全受控於政權,也沒有一套涵蓋一切人民生活的意識形態,但公民普遍缺乏意願及能力組織起來去關注公共事務,故不會對政權構成實質的挑戰。在民主體制內,公民社會非常自主、高質、活躍及有很大的力量去推動制度及公共政策的改革。在半威權或半民主下,社會仍有相當程度的多元性,一部份公民社會仍擁有一定程度的動力去推動改變,但也有不少公民接受甚至支持繼續維持非民主的體制。

七、公民實質可享有的自由有多大?

在威權下,公民的生活未至於完全被政權所控制,但能享有的自由只是政權所容許的,不受法律保障,可以隨時被政權收回。在民主體制內,公民的自由是受法律所保障,是他們所享有的法律權利。在半威權或半民主下,公民的自由仍一定程度受法律保障,但他們卻不能利用所享有的自由去挑戰政權的根本,公民也普遍缺乏意識去用他們所享有的自由去推動社會和政治改革。

上述以各種特性來區分政體,主要能把威權與民主區分,因它們處光譜的兩個極端故較易分辨。半威權和半民主都是置全面民主與全面威權之間,故這區分法也能把它們分別開來。不過,單純看這七個特性的程度多少,就不足以清楚地把半威權與半民主區分開來 。故我們必須引入第二種區分方法,就是政體的發展方向。

半民主雖未達到全面民主,但已有一定程度的公平選舉、政府的權力受到一定程度的制約,司法獨立大體可以維持、法律不止於用來維持社會秩序也會用來保障一定程度的公民基本權利、媒體及公民社會都有一定程度的自主、並公民仍能實質地享有一定程度的自由。因此,半民主與威權是有根本分別的,但相較半威權,它們在這些政體特性上,分別只在於程度之差。

半民主與半威權最大的分別其實是在於半民主是朝向全面的民主體制過渡,故公平選舉、權力制約、司法獨立、法律保障權利、媒體自主、公民社會自主及公民享有實質自由的程度,都有一步步增加的趨勢,即使增長的速度是非常緩慢。反之,在半威權下,已再沒有向民主方向發展的趨勢,也是說半威權成為了一種常態。

採用動態的區分法,半威權還可再細分為三種狀態。第一種是半威權處於平衡狀態,政權覺得沒有需要進一步威權化,只要繼續半威權的統治已能達到其統治目的及需要。第二種是半威權是一種過渡狀態,政權希望政體能朝向威權發展,最終成為全面的威權統治。第三種是半威權處於不穩定狀態,社會內的民間及政治力量正在積累,要把半威權推向半民主,之後再進步向全面民主邁進。不過非民主產生的政府也不會袖手旁觀,必會用盡方法包括動員支持半威權統治的民眾去防止這情況發生。雙方力量拉鋸,令半威權的狀態變得更加不穩定 (Ottaway, 2003)。

 

  1. 香港正處半威權的不穩定狀態

人大常委通過 831 決定後,數千名市民當晚在添馬公園集會抗議。

在主權移交後的十多年,香港應是一直處於半民主的時代,雖然民主化的進程緩慢,但因《基本法》已有政制發展的時間表,也定下了普選的終極目標,故發展的方向應仍是向全面民主邁進的。但全國人大常委會在 2014 年 8 月 31 日作出有關行政長官普選問題的決定(「831決定」)後,而「雨傘運動」也未能迫使中共讓步,香港的半民主時代就已正式結束,因香港再沒有機會邁向真正的民主。中共在作出「831決定」前是否已決定了香港不能轉變成全面民主,難以確定,但「831決定」肯已把這條路封了。由那刻開始,香港進入半威權時代。

由「831決定」看,可知道中共的構想是希望透過「有篩選」的普選行政長官選舉辦法,為半威權的特區政府加添正當性。如行政長官能由這種選舉產生,他就可以運用由此產生的正當性,有力地在香港推行一些政策去推進經濟發展和改善民生,令特區政府雖不是由真正的民主選舉產生,只要務實的港人能接受,就可以令半威權處平衡的狀態,也沒必要進一步轉變為全面威權。

但到現在為止,中共的如意算盤還未打得響,因特區政府提出的政改方案未能得到立法會三分二多數通過,故現在半威權仍是處於不穩定的狀態。當前,中共有多重的的部署。

一、不能讓民主力量再有機會組織起大型的群眾運動去把半威權推回半民主的路徑。因此,必須透過法律令抗爭運動的領袖承受更大的代價,以收阻嚇作用,讓其他人不敢再去鼓動非暴力的抗爭行動。但要這樣做,那無可避免要加深地干預司法程序及向司法機關施加更大壓力。

二、想方法削減民主力量在立法會的議席數目,希望在下一次立法會選舉民主力量的議席會少於三分一,那麼原先的計劃就可以推行得到了。因此,才會發生 「宣誓事件」及全國人大常委會釋法,以一些民主力量的當選議員宣誓不符《基本法》及法律規定而褫奪他們的議員資格,改寫了選舉結果。選舉的規則也被改變了,增加了反政府人士參選的門檻及當選的難度。

三、收窄港人的自由空間,尤其是言論自由,以防止新一波的抗爭運動能成形,也防止分離主義在香港擴散。因大學是自由的堡壘,過去大學亦孕育了不少新一代的年青抗爭者,故最近的焦點就是向大學施壓,壓制學生的言論空間及阻嚇大學教員令他們不敢鼓動學生的抗爭意識。

現任行政長官則把精力集中於經濟發展及改善民生,即使未能由普選產生,希望也能提升特區政府的正當性。不過這些工作一旦超越一個限度,香港的半威權有可能全面過渡至威權統治,但也可能產生更強烈的反彈,令半威權處於更加不穩定的狀態。

但正由於香港的半威權現仍處於相當不穩定的狀態,向民主發展的路雖已被封,且當權者正加大力度去收緊民主力量的空間,但民主力量還未至於完全受壓,關鍵是如何在此階段,採取適當的方法,一方面是防止半威權統治進一步下滑,另一方面是要更好地重整及結聚抗爭的力量,尋找時機把半威權推回半民主。

  1. 香港法治面臨的挑戰

因香港現在正處於半威權的不穩定狀態中,法治面臨的挑戰與半民主時代並不一樣。由於香港由半民主變為半威權,在三方面產生了對法治的新挑戰。但若我們能有效地應地這些挑戰,也可能轉危為機,有望把半威權推回半民主。

法治話語權之戰:法治是甚麼?

在半威權處不穩定狀態的時候,當權者首要的目標就是要提升政權的正當性,令它可盡快進入平衡的狀態。除了引入可操控結果的選舉之外,某種法治的演譯對當權者也是有用的。

在過去半民主時代,港人都以香港的法治為傲,因香港雖不是民主體制,卻能達高水平的法治,實是一項難得成就。故此,各方都說法治是香港賴以成功的基石。但甚麼是法治,其實大部分港人都不能說得清。甚至很多受過法律專業訓練的律師,也未能說清法治是甚麼。他們或能指出一些法治制度的特點如司法獨立,卻未必能很簡單地向一般市民說明甚麼是法治。

在以前,這雖不理想,但也不構成太大問題,因大家即使不能準確說得出法治是甚麼,但甚麼才是一些法治社會有的現象,並不會有太多爭議,故亦相安無事。多年前,我把法治的元素以「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」十六字來描述,因概念簡潔易明,故很快就被中學教科書採納為法治的定義,具極大擴散力 (Tai, 2017) 。

其實這十六字概括了法治發展的四個層次,但因過去香港已明顯達到「有法可依、有法必依」,也很大程度達到「以法限權」,並一步步實踐「以法達義」,故在討論香港法治時,也沒有太多人質疑這套法治理論,不少法律專業人士更用來向普羅市民解說法治。這法治理論最重的地方是指出法治,不是止於用法律去管治,更是要實踐公義,保障公民的基本權利。

但當「公民抗命」運動在香港出現之後,現在更由半民主下滑至半威權時代,法治的論述出現了極大爭議。支持繼續向民主發展的,認為要確保香港法治能穩妥發展,也需要有民主普選,香港法治才能保障公民的基本權利,包括民主選舉的政治權利。「公民抗命」雖是違法行為,但因是用以推進法治以使法律能保障公民的基本權利,故不單不與法治有衝突,更是有助法治完善化。

未能容讓香港有真正民主普選的中共政權及其之下的特區政府,不單不能接受法治與民主普選有關連的說法,更加對「公民抗命」恨之入骨,因「公民抗命」為民主運動提供了很多正當性。因此,在封殺了香港的民主之路後,連帶法治也要重新界定,不能讓民主運動及因民主運動此刻未能成功而刺激產生的自決和獨立運動,利用法治來擴大影響力。

由於法治長久以來在香港都被視為重要的價值,故各方都想利用法治來增加本身的正當性,因此,在這半威權時代,香港就出現了「甚麼是法治」的論述之戰。對專制極權本質的中共政權及半威權本質的特區政府來說,「法治是甚麼」這問題不能再放任由民間去解讀或是不清不楚。他們必須反過來重塑法治的定義,用官方所定義的法治來把政權的半威權本質包裝起來,好爭取更多港人認同他們用法律去壓制反對力量。這與星加坡的威權法治,基本策略是一致,問題只是它能否成功。

按著法律在社會的終極功能,法治起碼出現了兩種論述。第一種就是當權者希望港人接受的法治,法律的最重要功能是維持社會秩序,所以法治就是要求市民守法,任何違法行為也不能接受,因會破壞社會秩序,更不會承認公民抗命有任何正面意義。法律變成只是便於政權統治的工具 (Tushnet, 2015)。這其實只是「依法統治」(rule by law),卻說成了法治 (rule of law),情況與星加坡一樣 (Rajah, 2012)。

另一種法治論述,堅持法律最重要的功能是要保障公民的基本權利 (Dworkin, 1985)。因此若現行的法律未能保障公民的基本權利,採用公民抗命的行動以使法律能變得更公義,不單是可以接受,更加是必須。這就是香港抗爭力量所相信的法治。

在這兩種法治論述的激烈碰撞下,因著香港法治在半民主時代有非常不錯的發展,當香港在進入半威權時代,還出現了第三種法治的論述,是不少法官及法律專業人士所信納的。他們可能仍停留在半民主時代的思維,認為法律的最重要功能是制約政府權力以防止濫權,而最重要的限權機制是司法限權,包含了司法獨立及司法權威。若司法權威受損,那法院就難以發揮功能去制約政府權力。故此這法治論述差不多把法治與司法限權等同。這論述雖不同意法治只是關乎守法,但若為了避免司法權威受損,他們願意犧牲一些公民權利,卻看到到只有司法獨立,但公民基本權利不受充份保障,司法獨立仍會受半威權所入侵。

引用我之前的法治理論,香港法治論述之戰, 就是「有法必依」、「司法限權」(「以法限權」的變種)、及「以法達義」這三種法治論述之間的爭持。當前香港法治的挑戰一方面就是不能讓當權者用那套「有法必依」的法治論述去矇騙港人這就是法治的全部。另一方面,也要指出法律精英那套「司法限權」的法治論述的局限,並不足以守護法治。但為何香港的法律精英會犯上這樣的錯誤呢?這就涉及香港法治的另一挑戰。

司法獨立不足以守護法治

有學者對十多個亞洲、南美及非洲的威權及半威權體制做了比較研究,發現在威權統治下,法庭仍可在一定程度上讓享有獨立的權威 (Ginsburg and Moustafa, 2008)。為何威權政府容讓法庭享有獨立權威?學者們提出了以下幾個原因:

一、法庭可配合其他操控機制進行社會控制,主要工作是維持社會秩序及把反對力量邊沿化。研究顯示,法庭在裁決時越能配合威權政府,更多政治敏感的案件就會送到法庭去,把政治打壓常態化。但若法庭不與威權政府合作,那就會迫使威權政府使用更多體制外暴力去對付反對力量。

二、因不能從選舉中得到正當性,威權政府必須依靠實際的管治成果去改善經濟及財富分配來取得正當性。依法管治及由法院去審裁法律爭議,也能為威權政府帶來額外正當性,因管治看來並不是任意而為。

三、威權統治需要龐大的官僚機構去執行政策及法規,法庭能確保這些前線官僚所作決定,是符合威權統治透過法律所定下的統治原則及核心利益。

四、若威權政府認為經濟發展能爭取得到更多正當性,它就會制定法律來保障產權。由法庭獨立地裁決有關產權的爭議,可讓投資者放心,即使涉及政府的交易,他們的產權也受法律保護。

五、威權政府可利用法庭去處理一些政治敏感議題,讓看來是中立的法庭來攤分政治風險,使威權政府可公開說它只是尊重法庭裁決,不涉及任何政治考量。

威權政府若要利用法庭去加強威權統治的正當性,就一定要讓人感覺到法庭是真正享有相當多的獨立自主權。這就產生張力,既要放權法庭但又要想方法令法庭不會失控,因法庭的政治空間有可能被反對力量利用來打擊威權統治。威權政府有幾種方法去做:

一、在司法體制內提供誘因讓法官懂得自我約束,不會做一些決定是會威脅到威權統治的統治原則及核心利益。威權政府很多時候也不用直接干預法庭,只要令法官們感覺到有可能面對政治報復及裁決有可能被推翻,那已令法庭願意頒布能配合威權的裁決。另外,只要負責法庭內部委任及升遷的高級法官與威權政府想法一致,已足以讓法庭有獨立自主但又能配合威權政府。

威權統治下的法官,也自知所處位置是相當不穩,明白單靠法庭本身,是難以抵擋得到威權政府的干預。故此,即使法庭內有一些具改革思維的法官,也只能在一些邊沿的政治範圍盡點心力,免引起威權政府注意,令自己的位置也不保。

二、若法庭未能配合威權統治,威權政府就會設立它能完全操控的另類司法或政治機構去處理政治敏感的案件。法庭為了防司法權威受損,只能迴避處理政治敏感的法律問題,自我約朿。

三、威權政府因控制著立法權,可制定法律去增加程序難度,令人更難去啟動法律程序讓法庭去審核一些政治爭議。

四、透過體制外暴力或制定嚴苛法律去瓦解或弱化抗爭力量的組織,令社會內再沒有人能組織行動,去利用法庭的政治空間挑戰威權統治。當公民社會被弱化了,即使法庭有政治空間及有改革的意願,它也缺乏足夠的社會基礎去這樣做。

五、在社會內宣揚一種狹窄的法治觀,管治必須依法施行,政府及民眾都應遵守法律,但卻不會說法律也必須保障公民的基本權利。當群眾大部份人接受了這種法治觀,法庭只需獨立地依循法律去裁決,無論裁決是否能充份保障公民權利,就已是在實踐法治了。反是那些質疑法庭未能在裁決中充份保障公民基本權利的人,就會被指責為損害司法獨立和法治。

這些研究結果尖銳地指出了香港法院在當前所面對的挑戰及危機。沒有疑問,香港法院仍能獨立地進行裁決,但香港法院卻可能忽略了香港已步進了半威權的時代。與之前半民主的時代不同,與香港法院共治的,已不再是一個還在準備如何向民主邁進的非民主政權,而是一個希望把半威權常態化,甚或在有需要的時候把香港全面轉變為威權統治的政權。

在此時此刻,法官們若只是安穩地躲在法律及法院的堅固圍牆內,不為公民的基本權利提供更多保護,法院之外,很快公民將不能行使得到本應受法治保障的基本權利。到公民都噤了聲,那時法院才發現他們以為是很穩固的法律堡壘,其實已是無險可守,根本是不堪威權政府的一擊,要後悔就太遲了。

但香港的法律精英,包括了不少法官及法律專業內的精英,對這個半威權政權,卻錯用了對應的策略。最近幾任的大律師公會主席都叫公眾要相信法庭並沒有受政治壓力,不要批評法庭的裁決,即使有法官在判詞中的取態及用字,竟與親中報章一致。一個可能的原因是這些法律精英也能強烈地感受到半威權的進逼,但卻好像當年英國首相張伯倫面對納粹希特拉的威脅時,採取了綏靖政策 (appeasement policy) 。這些法律精英當然不可能不知道威權的本質,但他們受自己過去的經歷及所處位置的局限,與當年張伯倫一樣,缺乏抗爭的意志,故面對步步進逼的半威權,他們第一步已否決了要去敵擋半威權,為的是要保住法庭的自主。

這些法律精英認為半威權現在只是要打壓公民抗命及港獨思潮,若能滿足了這些要求,半威權就會「收手」,不會再進一步壓迫法庭。他們認為若不想方法在這階段滿足半威權的要求,那麼半威權是有能力進一步人侵,令法庭的自主受到更大傷害。故為了保住法庭的自主空間,他們只能犠牲抗爭者的權益,反正在半威權之下,他們也沒有出路。他們也可能認為這才是防止半威權進一步下滑為威權的有效方法。

大律師公會主席林定國曾言法治是香港重要資產,外界對法庭的指控並不妥當。 香港大律師公會及香港律師會於 2017 年 8 月 18 日發表聯合聲明,指未見法庭判決是建基於法理及法律以外的因素。圖片:Now 新聞台

但歷史告訴我們,當年張伯倫的綏靖政策最終是失敗了,並不能遏止納粹德國的全面侵略,雖的而且確是把戰爭發生的時間推遲了幾年。但也可能因英、法的讓步,令納粹德國能在歐洲大陸取得了更多據點,也多了時間做全面進攻的準備。當戰爭爆發時,防線全面崩潰,差不多整個歐洲大陸都一下子落入納粹德國的控制,只餘下英國作負偶頑抗。

因此,香港的法律精英應向歷史學習,香港現在需要的不是張伯倫,而是邱吉爾。當然我不是要求他們即時與半威權開戰,而是要明白半威權不會滿足於消滅一些激進的反對聲音。在激進的反對力量被滅聲後,下一步就是要消滅其他較温和的反對聲音,在之後就要社會內所有聲音都要受威權控制或影響,即使是中立或非政治性的聲音,也沒有選擇餘地。若在半威權下社會各方力量未能自願服從於政權,當權者就會進一步把政體轉變為威權,直至社會內所有聲音都與當權者是一致。

明白了威權的本質,就知道為了香港的福祉,也為了法庭的自主與利益,面對半威權的進逼是絕不可以讓步的,一步也不能。退卻一步,其實是容讓半威權成功取得另一個據點,好在將來堅固半威權的統治或進一步威權化。如果以為犠牲一些人權利益就可以保住自己的自主或社會整體的利益,那只是太膚淺了。

在此時此刻,我們未必要即時與半威權開戰,但必須在每一個範疇,都要更堅定、更聰明及更有策略地守護香港的核心價值,守住陣地,不能退卻,不讓半威權可輕易入侵。以半威權的強大力量,或許最終法庭的自主還是會被干預,但起碼也要令半威權付出極大代價。

不足守護法治的法律文化

對一個半威權政權來說,能否成功讓半威權處平衡狀態而不用進一步威權化才能延續政權,一方面取決於它是否採取了適當的行動去增強半威權的正當性,另一方面,或許是更重要的,就是人民的態度。若人民普遍是滿足於有限的選舉、維持社會秩序的法律、及視經濟、民生高於自由、權利與尊嚴,那麼半威權就可以平穩地生根。香港最大的挑戰是香港普羅市民的法律文化,對法治的要求也就是對半威權的抗逆力並不是如想像中那麼高 。

在2015年四月至八月,香港大學法律學院法律文化的研究團隊在香港進行了一次全港性的法律文化調查,隨機抽樣訪問了三千五百名市民,以掌握港人的法律文化。同一時期,團隊亦隨機抽樣訪問了約三十五名直接負責運作香港法律制度的人員,包括政務官、執法部門高級官員、立法會議員、法官及律師。前者反映香港的外在法律文化,是那些受法律規管的人的法律文化,後者反映香港的內在法律文化,是那些負責運用法律去規管的人的法律文化 (Friedman, 1975; Friedman, 1996)。

(表一)

外在法律文化 內在法律文化
同意 一半半 不同意 唔知道/無意見 同意 一半半 不同意 唔知道/無意見
1.政府嘅一切施政都要有法律嘅依據。 90.0% 4.6% 3.8% 1.5% 92.3% 3.6% 4.2% 0.0%
2. 統治者都要遵守自己所訂立嘅法律。 94.0% 1.4% 2.8% 1.7% 100.0% 0.0% 0.0% 0.0%
3. 人嘅權利並唔係與生俱來嘅,係社會根據佢嘅表現而賦予嘅。 41.6% 11.0% 41.6% 5.8% 0.0% 7.7% 86.1% 6.2%
4. 維持社會秩序比保障個人自由更重要。 57.6 % 16.9% 23.0% 2.5% 10.7% 17.5% 71.8% 3.6%
5. 公民社會團體應該受到政府嘅監督。 59.0% 13.3% 21.5% 6.1% 15.5% 9.5% 75.0% 0.0%
6. 傳媒係有責任去推廣政府嘅政策。 60.4% 13.8% 23.1% 2.8% 4.2% 26.4% 68.2% 0.0%

受訪者被問他們是否同意以下的一系列問題以掌握他們怎樣看法律的最終目的(表一)。首兩條問:「政府嘅一切施政都要有法律嘅依據。」「統治者都要遵守自己所訂立嘅法律。」這兩條問題涉及法治的最基本要求,就是「有法可依」及「有法必依」。這也是半威權所要求的法治,在這要求下,政府及執法者是期望能夠嚴格按法律的規定去施政。

從調查看到,無論是外在還是內在法律文化,受訪者都是壓倒性地同意這兩句說話。 香港法治在「有法可依」及「有法必依」這些方面的狀況,看來是穩妥的。但香港的法律文化是否能支撐更高要求的法治呢?

終審法院首席法官馬道立在二零一五年法律年度開啟典禮演辭中說,法治的目標是要確保基本人權受保障。要實踐得到法治的目標,需要的不單是獨立的法院能公正地審判案件,更需要公民普遍擁有權利意識,才能承托起那能保障公民權利的法治體制。

權利意識與自由意識是有分別的。自由意識是公民滿足於在實際生活中能享有自由,而政府在一般情況下不會干預公民的自由。權利意識不能接受公民雖在一般情況下可實際上享有自由,但政府卻可任意決定是否收回公民的自由。權利意識要求法律必須能保証在確定和符合人類尊嚴的範疇內,公民的自由是不容政府無理干預的,且期望有獨立的法院去有效監察政府不能做出不合理干預公民的行為。

調查中第三句是:「人嘅權利並唔係與生俱來嘅,係社會根據佢嘅表現而賦予嘅。」有權利意識的是不會同意這句話,因公民的基本權利應是與生俱來,並不是任何人或機構賦予他們的。但調查顯示隨機抽樣的三千五百名受訪者中,只有41.6%是不同意,不及一半,而同意的也是41.6%。若以一半同意為合格線,從這條問題看,港人的權利意識並不強,甚至可以說是偏弱。

不過情況可能是更差。第四句是:「維持社會秩序比保障個人自由更重要。」有權利意識的是不會同意這句話,因維持社會秩序雖是限制個人自由的合理原因,但仍須要在必須及相稱的情況下才可以,因此不能說社會秩序比個人自由重要。反是個人自由應被視為優先,只有在嚴格的條件下,政府才能以維持社會秩序為由去限制個人自由。結果卻顯示不同意的只有23.0%,同意的竟高達57.6 %。同意的竟是超過一半,那表示港人的權利意識可能根本未能確立得到。其他兩條問題的結果可能証明了這點。

第五句是:「公民社會團體應該受到政府嘅監督。」有權利意識的也是不會同意這句話,因為公民社會團體應享有結社的自由,除了一些簡單登記的要求外,政府沒有權去監督它們的活動。同樣,不同意的只有21.5%,同意的高達59.0 %。

第六句是:「傳媒係有責任去推廣政府嘅政策。」有權利意識的是不會同意這句話,因傳媒最重要的責任是監察行使公權力的政府,而不是幫助政府去施政。也是一樣,不同意的只有23.0%,同意的更高達60.4% 。

不過內在法律文化的結果與普羅市民的回應非常不同。不同意的分別是:第三句86.1%、第四句71.8%、第五句75.0%、及第六句68.2%。同意的分別是:第三句0.0%、第四句10.7%、第五句15.5%、及第六句4.2%、

從這些結果可看到,香港普羅市民(外在法律文化)並不具有權利意識,可能只是停留在自由意識的層次。幸好負責運作香港法律制度的人員是清楚具有權利意識(內在法律文化),香港的法治體制才能大體達到確保基本人權的目標。

這調查結果是向香港法治發出了警號的,雖然我們有著優秀及具有權利意識的法律人員負責運作我們的法治體制,但我們的法治水平只是建立在官員的自我約制上,反是理應要求法律須保障他們基本權利的普羅市民,並不具備權利意識,而只是滿足於自由意識,而未能向官員提出更強的權利保障要求。因此,香港的法治,實在並非我們所普遍認為是那麼高階。普羅市民的法律文化可能只足以支撐「有法必依」,但用以支撐「以法限權」和「以法達義」的法律文化卻是較薄弱。一旦負責運作香港法律制度的人員,基於因不同原因再不自制地行使公權力,就很容易令香港的法治水平整體下滑,因公民那較薄的法律文化,並不足以支撐高要求的法治。

不幸地,這情況在香港步入半威權時代已逐漸出現。半威權政權只要能繼續有效地促使大部分負責運作香港法律制度的人員接受了半威權統治,以普羅市民較薄的法律文化,半威權政權很大機會可以成功在法治論述之戰中取勝,以「有法必依」去替代了「以法達依」,甚至「「司法限權」。因此,從港人的法律文化現在所能達的有限水平,我們不能不憂慮香港法治的前景,尤其是當香港已進入了半威權時代。(待續)

(戴耀廷,香港大學法律學院副教授)

 

參考文獻

Diamond L (2002) Thinking about Hybrid Regimes. Journal of Democracy 13(2): 21-35.

Diamond L, Linz J and Lipset S (ed) (1988) Democracy in Developing Countries. Boulder, Colorado: Lynne Rienner Publishers.

Dworkin R (1985) A Matter of Principle. Cambridge, MA: Harvard University Press.

Friedman L (1975) Legal System: A social science perspective. Russell Sage Foundation.

Friedman L (1996) The Concept of Legal Culture: A Reply. In Nelken D (ed) Comparing Legal Cultures. Aldershot: Dartmouth.

Ginsburg T and Moustafa T (ed) (2008) Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes. Cambridge University Press.

Miners N (1991) The Government and Politics of Hong Kong. Hong Kong: Oxford University Press.

Moyer M et al (2001) Doing Democracy: the MAP Model for Organizing Social Movements. Gabriola Island, BC: New Society Publishers.

Ottaway M (2003) Democracy Challenged: The Rise of Semi-Authoritarianism. Washington, DC: Carnegie Endowment for International Peace.

Rajah J (2012) Authoritarian Rule of Law: Legislation, Discourse and Legitimacy in Singapore. Cambridge University Press.

Tai B (2017) Rule of Law and Civil Disobedience. In: Ng M and Wong J (ed) Civil Unrest and Governance in Hong Kong: Law and Order from Historical and Cultural perspectives. NY, London: Routledge, pp. 141-162.

Tushnet M (2015) Authoritarian Constitutionalism. Cornell Law Review 100: 391-461.

下一則
上一則
2017 年 10 月 16 日

關於作者

戴耀廷,香港大學法律學院副教授